对于客观价值论国家保护义务理论的引进和普及，总体上应予肯定。

但是，阿列克西对客观价值主观化的论证并不认同。基本权利调整公民和国家之间的关系，强调最大限度保护公民权利、限制国家权力，调整理念具有倾斜性。

[xxxvii] 从基本权利的原则属性认识国家保护义务，使得国家保护义务理论摆脱了从客观价值推导主观权利的逻辑尴尬。在此，客观价值论和原则理论通过理论抽象确定基本权利保护范围的做法，尚可发挥余热。我国宪法中并未设置人性尊严条款。再通过连接宪法序言第13自然段和正文第5条第4款，国家保护义务可以具体化到立法、行政、监察、司法、军事等一切国家机关，甚至扩展到具有非国家公权力属性的各政党和各社会团体、各企业事业组织。判决书写道：基本权利不仅包含用以对抗国家的主观防御权，同时也作为客观价值秩序适用于所有法律领域，国家是否及在何种范围负有保护未出生生命的宪法义务，须从基本权利的客观法内涵中加以开展。

[iv] Klaus Stern, Die Schutzpflichtenfunktion der Grundrechte: Eine juristische Entdeckung, in: Die Öffentliche Verwaltung 6/2010, S.241. [v]参见前引[1]，张翔文，第35页。这一被称为公法领域产生卓越精神成就的法释义学发现，[iv]为拓展国家义务的方式和范围奠定了基础，催生了包括国家保护义务在内的基本权利多重内涵，丰富了基本权利理论。陈文在排除宪法和法律表述结构的基础上界定宪法和部门法，其对宪法和部门法关系的理解从开始就出现了偏差。

在确定了宪法是授权规范后，陈文进而指出：作为一阶规则的部门法，拥有了二阶规则授权范围内的决定权。对一个实在法问题，至少可以在法教义学、法理学、政治哲学三个层面作出回答。就宪法的组织规范而言，其他公法应当将宪法中的职权规定加以具体化，形成完整的权力体系架构。[29] 关于宪法具体化的界定，张翔提出的框架秩序说颇具代表性，可以作为讨论的前提。

在调整的社会关系领域方面，宪法调整公民和国家之间以及国家机关与国家机关之间的关系，私法调整作为平等主体的自然人、法人和其他组织之间的关系。如果说初步反省只是试图揭示宪法具体化肯定论的表层问题，而在宪法性质层面的批评则意在从根本上摧毁宪法具体化肯定论的理论地基。

在概念命题讨论中，陈文得出了一个重要结论：宪法是授权规范，部门法是被授权规范。而宪法就是对法律环境的反应和克服，它通过一套同时容纳民主原则和法治原则并使它们相互支持的复杂法律安排来实现任务。陈文或许是通过法律环境中的民主价值，彰显程序主义的宪法观的重要意义，然而，这种程序主义宪法观却有些走向极端的嫌疑，即使如哈贝马斯这样的程序主义宪法观的代表人物也难以望其项背。当然，我们并不是否认从政治哲学视野分析法律问题的价值，而是说对于政治哲学分析对法律认知的限度要有充分认知。

[25]前引注[1]，陈景辉文。这一预设既牵强附会，又显得有些强加于人。首先，宪法是法律与宪法和法律的表述并不矛盾。宪法和部门法关系的讨论，需要在此前提下展开。

以部门法可以规定基本权利推导宪法具体化与实在法命题无关，是不能成立的。立法，彰显了规则制定过程中的宪法和部门法关系，法律适用体现的是执法、司法过程中的宪法和部门法关系，法律合宪争议处理体现的是已生效的法律和已生效的裁判遭到违宪质疑后的宪法和部门法关系。

从后续关于法律环境实体内容看，所谓法律环境，就是作为概念命题的法治价值与作为价值共识的民主价值冲突的事实，它大致符合以上关于法律是某种事实条件的判断。看上去，三个层次的论证层层递进，环环相扣，步步为营，很有理论杀伤力。

基本权利关乎人作为人的尊严、自由等基本规定性，国家权力的规定则关乎国家的民主共和体制，二者共同决定了宪法的稳定性。缺陷一：对宪法是何种二阶规则的模糊不清。宪法固然是法律，但宪法同时又是整个法律体系的构成性要素，确立国家的根本制度，具有最高效力。同时，也应当回归拉兹宪法概念的基本权利规范和组织规范内容。另外，一阶规则是直接规范人的行动的规则，二阶规则是关于一阶规则的规则，宪法只能是二阶规则而不可能是一阶规则，也符合哈特的规则理论。所谓理论批判，分为直接理论批判和间接理论批判。

实际上，如果将拉兹宪法概念第1项特征中的组织规范纳入实在法命题，恰恰能够部分支持宪法具体化。在哈特的理论中，二阶规则包括承认规则、变更规则和裁判规则。

[9]前引注[1]，陈景辉文。第二层次，通过初步反省，指出三重关系说的逻辑问题。

将宪法代表的价值共识仅限于二阶共识，很可能把本应由宪法代表的价值共识排除在宪法之外。对于实在法问题的讨论，由实在法转向法理学或者政治哲学，根本上不是因为实在法问题与实在法命题无关，而是为了寻求更好的实在法解决方案，或者给出更充分的理由。

除了张翔提及的框架秩序意义上的宪法具体化含义外，类型化也是理解宪法具体化的关键词。在拉兹所归纳的宪法概念的7项特征中，除了第7个特征（宪法是共同意识形态）的部分内容超越实在法，前6个特征都与实在法直接相关。[17]在我国司法实践中，通过合宪性解释方式间接适用宪法的案例也频频出现。然而，从该部分论述的实际内容看，陈文显然是进行了概念的转换。

以形式方面的宪法特征论证宪法内容方面的命题，似乎有些南辕北辙，由此得出宪法具体化与实在法命题无关的错误结论，自然在情理之中。随着市民社会和政治国家的日益融合，私法已经不再是纯粹只调整平等私主体之间的关系，或者仅涉及私人利益，其中也涉及公权力和公共利益。

关于实在法命题，我们仍然可以从拉兹的宪法概念谈起。[27]See Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: on the Theory of Law and Practical Reason, Oxford University Press, p.325. [28][日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

陈文之所以会得出宪法具体化会导致部门法冗余的结论，其原因之一是：承认宪法具体化必然连带承认部门法只是可省略的中间环节，并存在着直接将宪法与实践结合起来的可能。而这些规范就是宪法作为公法规范及公共价值秩序的具体化的结果。

然而，一阶价值共识的重要程度就一定弱于二阶价值共识吗？以是否存在分歧来区分一阶价值共识和二阶价值共识及其重要程度又是否成立？ 事实上，一阶价值共识并不一定弱于二阶价值共识，只不过没有产生分歧而已。一旦把二者截然二分，内容便成为无本之木、无源之水，效力也沦为空中楼阁、虚幻泡影。这不仅仅是一种出于主观偏好的价值判断，而且也可以获得宪法上的规范支持。陈文所说的价值命题从根本上属于政治哲学领域，已经远远地超出了法律论述的范围。

立法、法律适用和法律合宪争议处理是体现宪法和部门法关系的三个基本维度，其分别对应着宪法具体化、合宪性解释和合宪性审查三重关系。但是，理论批判功能并不能取代法教义学的分析结论，也并不当然实现对法教义学结论的否定。

宪法上的基本权利具有双重性质，除了作为防御权抵御国家侵害外，其也作为受保护权要求国家对私人领域实施干预。内容需依托于效力而实施，否则，宪法作为最高法也会有名无实。

[39]前引注[1]，陈景辉文。这与宪法具体化肯定论是否成立的结论无关，而是关乎法学研究方法论的认知问题。